Unzulässiger Medikamentenversand
durch holländische Internet-Apotheke

LG Frankfurt/M., Urteil vom 09.11.2000

Az.: 2-03 O 365/00

Das LG Frankfurt hat mit zwei Urteilen einstweilige Verfügungen gegen eine holländische online-Apotheke bestätigt. Dem Unternehmen "0800 DOC MORRIS.COM" wurde der Versand von Medikamenten an deutsche Kunden einstweilen untersagt.

 

Tenor:

Der Verfügungsbeklagten wird im Wege der einstweiligen Verfügung aufgegeben, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung zu zahlenden Ordnungsgeldes von bis zu DM 500.000,-, ersatzweise von Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu vollziehen an deren Geschäftsführer, zu unterlassen, einen gewerbsmäßigen Versandhandel für verschreibungspflichtige und nicht verschreibungspflichtige Medikamente über das Internet nach Deutschland anzubieten, zu bewerben und durchzuführen wie mit dem Programm http://www.0800 Doc Morris.com.

Die Kosten des Verfahrens hat die Verfügungsbeklagte zu tragen. 

Tatbestand:

Die Verfügungsklägerin (nachfolgend als Klägerin bezeichnet) ist ein deutsches Pharmaunternehmen, das weltweit Arzneimittel vertreibt. Bei der Verfügungsbeklagten (nachfolgend als Beklagte bezeichnet) handelt es sich um eine in der Rechtsform einer GmbH handelnden niederländischen Apotheke, die neben dem Apothekengeschäft vor Ort in K. seit dem 08. Juni 2000 auch einen Versandhandel mit Arzneimitteln via Internet betreibt und zwar unter der Internetadresse: http://www.0800 Doc Morris.com. Seitdem können Kunden sich unter der genannten Adresse über Arzneimittel informieren, Fragen an Pharmazeuten stellen und sowohl verschreibungspflichtige als auch frei verkäufliche Arzneimittel bestellen. Die Frage der Zulassung der Arzneimittel richtet sich hierbei nach niederländischem Recht. Das Angebot im Internet ist für deutsche Kunden auch in deutscher Sprache abrufbar, versendet werden die Medikamente aufgrund von Einzelbestellungen der jeweiligen Kunden, wobei immer nur die für den persönlichen Bedarf üblichen Mengen bezogen werden dürfen. Um ein verschreibungspflichtiges Medikament zu erhalten, muß der Kunde vorher ein entsprechendes ärztliches Attest einsenden. Die angebotene individuelle Beratung erfolgt fernmündlich oder per E-Mail, wobei der Beklagten zur Beratung approbierte Apotheker, eine Ärztin und pharmazeutisch technische Assistenten zur Verfügung stehen.

Auf der Homepage der Beklagten wird der Versand von Medikamenten (Originalpräparaten) zu günstigen Preisen sowie zuverlässige Beratung zu Gesundheitsfragen angepriesen. Will der Internetbenutzer ein Medikament bestellen, erscheint eine Bestelliste mit den Namen der Arzneimittel und dem Preis der Medikamente. Dem Benutzer ist es auch möglich, eine kurze Produktinformation abzurufen. Dabei ist die Liste der Arzneimittel überschrieben mit der Bezeichnung: Produktname und (EU-Name). Bei der Auflistung der Arzneimittel ist jeweils deren Name aufgeführt und darunter in Klammern der angebliche EU-Name.

Ende März 2000 erschien in der Financial Times ein Artikel, der sich mit dem geplanten Internet-Auftritt der Beklagten beschäftigte.

Nachdem die Klägerin von dem Versandhandel der Beklagten erfahren hatte, ließ sie durch einen ihrer Mitarbeiter, Herrn Dr. Klaus K., am 10.06.00 mehrere Medikamente bei der Beklagten bestellen. Daraufhin erhielt dieser eine Auftragsbestätigung, in welcher neben den Namen der bestellten Arzneimittel weitere Präparate mit dem Hinweis "EU-Name" aufgeführt waren. Mit Rechnung vom 15.06.00 wurden sodann die Medikamente übermittelt, wobei allerdings statt des bestellten Präparats Lefax der Fa. A. das Produkt Aeropax der O. Corporation, statt des bestellten Talcid der Fa. B. V. GmbH das Produkt Ultacit von H. M. R. und anstelle des bestellten Betaisadona der M. das Produkt Betadine der A. M. geliefert wurden. Zwei weitere Arzneimittel wurden wie bestellt angeliefert.

Die Klägerin ist der Auffassung, das Verhalten der Beklagten verstoße gegen § 43 I AMG, wonach apothekenpflichtige Arzneimittel nur in Apotheken und nicht im Wege des Versandes in Verkehr gebracht werden dürften. In gleicher Weise sei ein Verstoß gegen die Vorschrift des § 17 II ApothekenbetriebsO gegeben, der ebenfalls den Versandhandel mit Medikamenten verbiete. Die Ausnahmeregelung des § 73 I Ziff. 6a AMG sei vorliegend nicht einschlägig, denn sie gestatte nur die gelegentliche Versendung von Medikamenten aus einer Apotheke im EU-Ausland an Privatpersonen in Deutschland, nicht aber das Betreiben eines gewerblichen Versandhandels.

Die Versandhandelstätigkeit der Beklagten werde im übrigen auch durch die Vorschriften der §§ 3 a, 8 II und 10 HWG untersagt, wonach u.a. jede Werbung, die darauf hinwirkt, Arzneimittel, deren Abgabe Apotheken vorbehalten ist, im Wege des Versandes zu beziehen, unzulässig ist. Das gesamte Auftreten der Klägerin im Internet sei eindeutig als Werbung i.S.d. genannten Vorschriften anzusehen.

Insgesamt stellten die Verstöße gegen die vorgenannte Vorschriften, weil es sich bei ihnen - insoweit unstreitig- sämtlich um wertbezogenen Vorschriften handele, zugleich einen Verstoß gegen § 1 UWG dar, wodurch der Unterlassungsanspruch gerechtfertigt sei.

Da die Klägerin erst durch einen Zeitungsartikel am 9.6.00 von der Versandhandelstätigkeit der Beklagten via Internet erfahren habe und umgehend eine Prüfung der Sach- und Rechtslage vorgenommen, sowie die Bestellung durch einen Mitarbeiter veranlaßt habe, könne ihr keine zeitweilige Untätigkeit vorgeworfen werden.

Durch die Durchführung des gewerblichen Versandhandels der Beklagten drohten der Klägerin erhebliche Umsatzeinbußen.

Die Klägerin hat ursprünglich auch beantragt, der Verfügungsbeklagten im Wege der einstweiligen Verfügung unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel aufzugeben, es zu unterlassen,

  • bei der Auflistung von Arzneimitteln zu einem konkreten Arzneimittel ein weiteres Arzneimittel zu benennen, bei welchem es sich entweder um ein Konkurrenzprodukt handelt oder um ein Arzneimittel des gleichen Herstellers, das in einem anderen Land der EU unter einem anderen Namen vertrieben wird und hierzu zu behaupten, es handle sich um den "EU-Name" des zunächst konkret benannten Arzneimittels wie auf Seite 2 a der Antragsschrift wiedergegeben

und/oder

  • bei einer Bestellung von Arzneimitteln seitens eines Patienten das bestellte Medikament, ohne hierzu durch einen "aut simile"-Vermerk auf einem Rezept berechtigt zu sein, selbstständig durch ein anders Medikament zu ersetzen.

Nachdem der frühere Bevollmächtigte der Beklagten in Kenntnis der von der Klägerin beabsichtigten Verfügungsanträge mit Schreiben vom 31.08.2000 angekündigt hatte, man wolle sich in vollem Umfang gegen den Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung verteidigen, kündigte der jetzige Prozeßbevollmächtigte mit Schriftsatz vom 28.09.2000 an, die oben wiedergegebenen Anträge würden anerkannt. In der mündlichen Verhandlung erging aufgrund eines entsprechenden Anerkenntnisses unter Verwahrung gegen die Kostenlast ein Teilanerkenntnisurteil.

Die Klägerin beantragt nunmehr,

der Verfügungsbeklagten im Wege der einstweiligen Verfügung unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel aufzugeben, es zu unterlassen,

einen gewerbsmäßigen Versandhandel für verschreibungspflichtige und nicht verschreibungspflichtige Medikamente über das Internet nach Deutschland anzubieten, zu bewerben und durchzuführen wie mit dem Programm http:// www.0800 Doc Morris com.

Die Beklagte beantragt,

den Antrag auf Erlaß der einstweiligen Verfügung zurückzuweisen und ihnen Vollstreckungsschutz zu gewähren, hilfsweise, dem EuGH gemäß Art. 234 EGV näher formulierte Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen.

Die Beklagte rügt vorab die internationale und die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts, weil sie der Auffassung ist, zuständig seien vorliegend die Gerichte in den Niederlanden. So jedenfalls seien die einschlägigen Bestimmungen des EuGVÜ, insbesondere im Lichte der E-Commerce-Richtlinie, die im Grundsatz das Prinzip des Herkunftslandes statuiere, auszulegen.

Selbst wenn man aber die deutsche Gerichtsbarkeit für gegeben erachte, sei das Landgericht Frankfurt zumindest örtlich unzuständig, denn es sei bislang nicht dargetan, daß die Beklagte bereits Medikamente in den Landgerichtsbezirk Frankfurt angeliefert habe.

Darüber hinaus ist die Beklagte der Ansicht, es fehle an der für den Erlaß einer einstweiligen Verfügung erforderlichen Dringlichkeit, denn die Klägerin habe mit Sicherheit bereits seit Ende März 2000 aus einem Artikel in der Financial Times Kenntnis von der Versandhandelstätigkeit der Beklagten gehabt und sei dennoch ohne ausreichenden Grund bis 24. Juni untätig geblieben.

Schließlich seien die Verfügungsanträge der Klägerin in einigen Punkten zu unbestimmt und damit nicht vollstreckbar.

In der Sache selbst ist die Beklagten der Ansicht, ihr Verhalten sei erlaubt.

Nach niederländischem Recht sei die Internetapotheke wie jede andere ordentliche Apotheke in den Niederlanden durch einen von der Gesundheitsbehörde gestellten Inspektor abgenommen.

Die Beklagte ist der Auffassung, die von ihr betriebene Internetapotheke verstoße nicht gegen die genannten Vorschriften des AMG, des HWG, sowie der Apothekenbetriebsordnung.

Ihr Verhalten sei durch die Vorschrift des § 73 II Ziff. 6a AMG gedeckt , so daß die Regelung des 43 AMG gar nicht mehr zur Anwendung komme. § 73 II Ziff. 6a AMG müsse, um den Vorgaben des Europarechtes Rechnung zu tragen, dahingehend weit ausgelegt werden, daß lediglich das Betreiben eines Versandhandels mit Arzneimitteln durch einen Dritten aus dem Erlaubnistatbestand herausfalle. Ein generelles Verbot des gewerblichen Versandhandels mit Arzneimitteln wäre nämlich mit dem Grundsatz des freien Warenverkehrs nach Art. 28 EGV nicht vereinbar und könne auch nicht aus Gründen des Schutzes der öffentlichen Gesundheit gerechtfertigt werden.

Gegen Vorschriften der Apothekenbetriebsordnung habe die Beklagte schon deshalb nicht verstoßen, weil diese Verordnung nur für in Deutschland belegenen Apotheken Geltung beanspruchen könne.

Im Hinblick auf die genannten Vorschriften des HWG sei fraglich, ob die bloße Bezeichnung und Beschreibung eines Arzneimittels, die gesetzlich vorgeschriebenen Angaben zu diesem Arzneimittel sowie die Angabe des Preises, den der Kunden bei der Bestellung dieses Medikamentes zu zahlen habe, schon "Werbung" i.S.d. HWG sei. Auch hier müßten die einschlägigen Vorschriften wieder eng ausgelegt werden, da ein generelles Werbeverbot weder mit den Regelungen der E-Commerce-Richtlinie der Europäischen Gemeinschaft noch mit dem Grundsatz des freien Warenverkehrs vereinbar wäre. Es müsse daher davon ausgegangen werden, daß die angebliche Werbetätigkeit der Beklagten nicht unter das HWG falle.

Bei dem von der Beklagten in diesem Verfahren abgegebenen Anerkenntnis bezüglich der Verfügungsanträge zu 2) und 3) handele es sich um ein sofortiges Anerkenntnis i.S.d. § 93 ZPO, so daß die Klägerin insoweit die Kosten zu tragen habe.

Entscheidungsgründe:

Der Antrag auf Erlaß der einstweiligen Verfügung ist zulässig und hat auch in der Sache Erfolg.

I.

Gemäß § 5 Nr. 3 EuGVÜ ist zunächst die internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte gegeben. Danach kann eine Person, die ihren Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaates hat, in einem anderen Vertragsstaat verklagt werden, wenn eine unerlaubte Handlung, oder eine Handlung, die einer unerlaubten Handlung gleichgestellt ist, oder wenn Ansprüche aus einer solchen Handlung den Gegenstand des Verfahrens bilden, vor dem Gericht des Ortes, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist. Unter den Begriff der unerlaubten Handlung i.S. dieser Vorschrift fallen auch Ansprüche aus unlauterem Wettbewerb (vgl. BGH NJW 1988, 1466; OLG München NJW-RR 1994, 190; Kropholller, Europäisches Zivilprozeßrecht, 6. Auflage, Art. 5, Rz. 57). Als Ort des schädigenden Ereignisses gelten bei den hier gegebenen Distanzdelikten (Internetversandhandel) sowohl der Handlungs- als auch der Erfolgsort (EuGH Urteil vom 30.11.1976 - 21/76, Bier/Mines de potasse d Àlsace, Kropholler, a.a.O., Rz. 62). In Bezug auf den vorliegenden Fall, in dem die Klägerin Ansprüche aus unlauterem Wettbewerb geltend macht, hatte diese mithin die Wahl, die Beklagte entweder in den Niederlanden, oder in Deutschland in Anspruch zu nehmen. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist deshalb für deren Internetangebot nicht nur der Standort des Servers (Niederlande), sondern jeder Ort maßgeblich, an dem das Medium Internet bestimmungsgemäß und nicht nur zufällig abrufbar ist. Unstreitig richtet sich das Internetangebot der Beklagten gerade auch an Interessenten in der Bundesrepublik Deutschland.

Die Beklagte kann sich in Bezug auf die von ihr vorgenommene Auslegung der Vorschrift des Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ dahingehend, daß die Gerichte in den Niederlanden zuständig sind, nach Ansicht der Kammer auch nicht mit Erfolg auf das in Art. 3 der Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs im Binnenmarkt (E.-Commerce-RL) festgeschriebene "Prinzip des Herkunftsortes" berufen. Unabhängig von der Frage, ob die E-Commerce-RL schon vor Ablauf der Frist zu ihrer Umsetzung in innerstaatliches Recht angewandt werden kann, enthält die Richtlinie in Artikel 1 Ziffer 4 den ausdrücklichen Hinweis, daß diese Richtlinie weder zusätzliche Regeln im Bereich des Internationalen Privatrechts schafft, noch sich mit der Zuständigkeit der Gerichte befaßt. Aus diesem Grunde können nicht aus anderen Bestimmungen der E-Commerce-RL nunmehr Rückschlüsse in Bezug auf eine ganz bestimmte Auslegung der Zuständigkeitsvorschrift des Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ gezogen werden, die sich von der bislang geltenden Auslegung dieser Bestimmung unterscheidet.

Auch die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Frankfurt/M. ist gegeben. Als unmittelbar von dem Wettbewerbsverstoß verletzte Gewerbetreibende kann die Klägerin auch im Gerichtsstand der unerlaubten Handlung nach § 32 ZPO Klage erheben. Der von der Klägerin geltend gemachte Wettbewerbsverstoß stellt nämlich auch eine unerlaubte Handlung gemäß § 3 ZPO dar. Erfolgsort i.S. dieser Vorschrift ist jedenfalls auch Frankfurt/M., da das Internetangebot der Beklagten dort bestimmungsgemäß und nicht nur zufällig abrufbar ist (vgl. LG Düsseldorf NJW-RR 98, 979). Auf die Frage, ob bereits Arzneimittel in den hiesigen Gerichtsbezirk geliefert worden sind, kommt es danach nicht an, denn es besteht jedenfalls eine Erstbegehungsgefahr, daß Medikamente auch in den hiesigen Gerichtsbezirk versandt werden.

Die Kammer sah sich auch nicht veranlaßt, entsprechend dem Antrag der Beklagten das Eilverfahren auszusetzen und die Sache dem EuGH zur Vorabentscheidung vorzulegen. Zwar ist davon auszugehen, daß grundsätzlich auch im einstweiligen Verfügungsverfahren eine solche Vorlage nach Art. 234 EGV erfolgen kann (vgl. EuGH, Rs. 107/76, 24.05.77, Slg. 1977, 957, Rn. 4 – Hoffmann-La Roche), eine Pflicht zur Vorlage besteht im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes jedoch nicht (vgl. EuGH, verb. Rs. 35-36/82, 27.10.82, Slg. 1982, 3723, Rn. 8 ff – Morson). Im vorliegenden Fall verbietet sich wegen der Dringlichkeit der Entscheidung eine Vorlage an den EuGH, denn das Verfahren erfordert angesichts der ansonsten drohenden erheblichen Umsatzeinbußen für die Klägerin eine rasche, wenn auch nur vorläufige Entscheidung (vgl. hierzu auch OLG Frankfurt/M, vgl. OLG Frankfurt a.M., WRP 1985, 566; GRUR Int. 1990, 147; 1993, 702). Die Beklagte hat die Möglichkeit, die Streitsache im Hauptverfahren weiter zu betreiben, indem sie Antrag auf Fristsetzung zur Hauptsacheklage stellt oder ihrerseits Klage erhebt. In diesem Verfahren mag dann eine Vorlage an den EuGH in Betracht kommen. Das vorliegende Verfahren erfordert indessen eine rasche, wenn auch nur vorläufige Entscheidung.

Der Verfügungsantrag war nicht wegen mangelnder Dringlichkeit zurückzuweisen. Gemäß § 25 UWG besteht im Wettbewerbsrecht zunächst eine Vermutung für die Dringlichkeit. Die Vermutung kann zwar widerlegt werden, wenn beispielsweise der Antragsteller nach Kenntnis des Wettbewerbsverstoßes den Antragsgegner längere Zeit weder abgemahnt hat, noch gegen ihn gerichtlich vorgegangen ist. Dabei gibt es jedoch keine feste zeitliche Grenze, von der ab in jedem Fall die Vermutung der Dringlichkeit beseitigt ist. In der Regel wird die Dringlichkeitsvermutung aber bei einem Untätigsein von mindestens 6 Monaten wegen der gemäß § 21 UWG drohenden Verjährung widerlegt sein. Maßgeblich sind indes immer die Umstände des Einzelfalles, insbesondere der Grund des Zuwartens (vgl. OLG Frankfurt/M. GRUR 1979, 325 – Der Erfolgreiche). Vorliegend hat die Klägerin nach eigenen Angaben am 09.06.00 von der Internettätigkeit der Beklagten erfahren. Daß die Klägerin tatsächlich den von der Beklagtenseite zitierten Artikel in der Financial Times vom 30.03.00 gelesen hat, ist eine reine Vermutung der Beklagtenseite und wurde von der Klägerin ausdrücklich bestritten. Eine Zeitspanne von knapp 2 Monaten zwischen Kenntnisnahme am 09.06. und Einreichung des Verfügungsantrages am 24.07.00 zur Prüfung der Sach- und Rechtslage, zur Einholung eines Sachverständigengutachtens und zum Austesten des Internetangebots der Beklagten durch einen Mitarbeiter war nach Ansicht der Kammer angesichts der nicht ganz einfachen Rechtslage mit ihren zahlreichen europarechtlichen Bezügen im vorliegenden Fall durchaus noch angemessen und kann nicht dazu führen, die Vermutung des § 25 UWG zu widerlegen.

Schließlich fehlt es auch nicht an der Bestimmtheit der Verfügungsanträge. Diese genügen vielmehr den Vorgaben des § 253 II Ziff. 2 ZPO.

Soweit die Beklagte sich gegen die Verwendung des Wortes Medikament anstelle des Begriffes Arzneimittel in dem Verfügungsantrag zu 1) wendet, ist ihr Einwand schon deshalb nicht begründet, weil der Begriff Medikament lediglich das lateinische Wort für Arzneimittel darstellt und mithin beide Begriffe für jeden Leser des Verfügungsantrages ersichtlich dasselbe meinen. Auch die Formulierung in der letzten Passage des Verfügungsantrages zu 1): "..wie mit dem Programm http://www.0800DocMorris.com." ist nicht zu unbestimmt. Sie dient dazu, einen Bezug zu der konkreten Verletzungshandlung herzustellen und ist im Sinne der im Wettbewerbsrecht üblichen Formulierung "insbesondere wie" zu verstehen.

Vor dem Hintergrund dieser Bezugnahme ist schließlich die Formulierung "zu bewerben" nicht zu beanstanden. Die konkrete Verletzungsform dient sozusagen als Regelbeispiel dafür, wie die Formulierung in dem Antrag der Klägerin und im Tenor zu verstehen ist.

Wenn die Beklagte schließlich meint, der Begriff "Versandhandel" in dem Verfügungsantrag der Klägerin sei deshalb mißverständlich, weil darunter auch der erlaubte Einzelbezug eines Medikamentes aus einer Apotheke eines Mitgliedsstaates der EU durch eine Privatperson in Deutschland falle, so wie dies der Europäische Gerichtshof in seinem Urteil vom 07.03.1989 (Slg. EuGH 1989 , 617, 638 f – Schumacher) entschieden habe, trifft dies gerade nicht zu. Zum einen will die Klägerin der Beklagten laut Verfügungsantrag nicht den Arzneimittelversand an sich, sondern ausdrücklich den gewerbsmäßigen Versandhandel untersagen. Damit ist klargestellt, daß es nicht um den gelegentlichen Bezug eines in einer ausländischen mitgliedsstaatlichen Apotheke gekauften Medikamentes per Versand geht, sondern um das Betreiben eines Versandhandels mit Arzneimitteln mit dem Ziel, gerade durch den Versand von Medikamenten im großen Stil Umsätze zu erzielen. Zum anderen umfaßt auch der Begriff des Versandhandels noch nicht den zuvor erwähnten, vom EuGH in dem "Schumacher-Urteil" entschiedenen, Fall. In § 1 Einzelhandelsgesetz wird der Begriff des Versandhandels wie folgt definiert: Versandhandel betreibt, wer gewerbsmäßig zum Verkauf an jedermann Waren versendet, die nach Katalog, Muster, Proben oder aufgrund eines sonstigen Angebotes bestellt sind. Der Kläger in dem sogenannten "Schumacher-Urteil" hat schließlich kein Medikament aufgrund eines zuvor erhaltenen Angebots der ausländischen Apotheke bestellt, sondern hat schlicht ein Arzneimittel in einer französischen Apotheke gekauft, das er sich anschließend nach Hause hat schicken lassen.

II.

Der Verfügungsantrag ist begründet. Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf Unterlassung des beanstandeten gewerblichen Arzneimittelversandhandels via Internet aus § 1 UWG i.V.m. §§ 43 I, 73 I AMG und §§ 3 a, 8 II und 10 HWG zu. Die Beklagte verstößt mit dem Betrieb ihrer Internetapotheke gegen die vorgenannten Normen des AMG und HWG. Da diese Vorschriften sämtlich dem Schutz der öffentlichen Gesundheit zu dienen bestimmt sind und damit ein besonders wichtiges Gemeinschaftsgut betreffen, handelt es sich bei ihnen um wertbezogene Normen, deren Verletzung ohne weiteres zugleich einen Verstoß gegen § 1 UWG begründen, wenn der Verletzer - wie hier- zu Zwecken des Wettbewerbes tätig ist. Nach § 1 UWG kann die Klägerin die Beklagte daher zu Recht auf Unterlassung ihrer als sittenwidrig anzusehenden Tätigkeit in Anspruch nehmen:

  • Der gewerbliche Versandhandel der Beklagten via Internet ist mit den Bestimmungen der §§ 43 I und 73 I AMG nicht vereinbar.

  • a) Gemäß § 43 I AMG dürfen apothekenpflichtige Medikamente außer im Falle des § 47 AMG berufs- oder gewerbsmäßig für den Endverbrauch nur in Apotheken und nicht im Wege des Versandes in den Verkehr gebracht werden. Hiergegen hat die Beklagte zunächst eindeutig verstoßen, denn sie hat Präparate, bei denen es sich unstreitig um apothekenpflichtige Arzneimittel handelt, im Wege des Versandes an deutsche Endverbraucher liefern lassen und damit in den Geltungsbereich des AMG in Verkehr gebracht. Unstreitig richtet sich das Angebot der Beklagten auch an deutsche Kunden, wie sich im übrigen bereits aus der Gestaltung der Internethomepage der Beklagten ergibt, die den deutschen Benutzern das Aufrufen eines deutschsprachigen Bestellformulars ermöglicht. Nicht nur bei dem Versand per Post, sondern auch bei der Zustellung per Boten liegt ein Inverkehrbringen in den Geltungsbereich des AMG vor. Durch die körperliche Übergabe der bestellten Medikamente an den Boten oder die Post in den Niederlanden wird dem deutschen Kunden nämlich noch keine Verfügungsgewalt über die bestellten Präparate eingeräumt. Vielmehr wird die Zustellung der Arzneimittel allein durch die Internetapotheke organisiert. Der deutsche Kunde erhält erst dann die Verfügungsgewalt über die Arzneimittel, wenn sie bei ihm in Deutschland eintreffen. Daher sind sämtliche zuvor erfolgten Versandhandlungen der Beklagten und nicht den deutschen Kunden zuzurechnen. Sofern in den allgemeinen Geschäftsbedingungen der Beklagten insoweit etwa anderes vereinbart sein sollte, vermag dies an den tatsächlichen Gegebenheiten nichts zu ändern. Da die Beklagte die Arzneimittel versendet, ohne daß diese zuvor in den Räumlichkeiten der Apotheke angeboten und gekauft wurden, liegt ein Inverkehrbringen außerhalb der Apotheke vor. Schließlich bringt die Beklagte die Medikamente auch im Wege des Versandes in Verkehr, denn die Arzneimittel werden nicht unmittelbar in den Apothekenräumen an den Endverbraucher ausgehändigt, sondern auf Veranlassung des Verkäufers zunächst an einen anderen Ort als an den Ort der Verkaufsniederlassung verbracht, von wo aus sie dann erst dem Endverbraucher übergeben werden.

    Da es sich bei den deutschen Kunden der Internetapotheke weder um pharmazeutische Unternehmer, noch um Großhändler oder Apotheken handelt (die Beklagte versendet jeweils nur geringe Mengen eines Arzneimittels) und die Beklagte überdies zum Teil auch nicht zum Verkehr im Geltungsbereich des AMG zugelassene oder registrierte Medikamente an deutsche Kunden versendet, verletzt sie außerdem die Vorschrift des § 73 I AMG.

    b) Die Beklagte kann sich nicht mit Erfolg auf die Ausnahmevorschrift des § 73 II Ziff. 6 a AMG berufen, um den Verstoß gegen § 73 I AMG zu rechtfertigen und die Unanwendbarkeit des § 43 I AMG zu begründen (vgl. § 73 IV AMG). § 73 II Ziff. 6 a AMG ist nämlich vorliegend nicht einschlägig, seine Voraussetzungen werden von der Beklagten nicht erfüllt:

    Nach § 73 II Ziff. 6a AMG dürfen zulassungspflichtige Arzneimittel von deutschen Endverbrauchern aus anderen Mitgliedsstaaten der EU bezogen werden, wenn diese Arzneimittel im Herkunftsland in Verkehr gebracht werden dürfen und ohne gewerbs- oder berufsmäßige Vermittlung in einer dem üblichen persönlichen Bedarf entsprechenden Menge an den Verbraucher abgegeben werden. Im vorliegenden Fall trifft es zwar zu, daß die von der Beklagten vertriebenen Arzneimittel sämtlich in den Niederlanden zugelassen sind und damit unstreitig im Herkunftsland rechtmäßigerweise in Verkehr gebracht werden dürfen. Darüber hinaus werden die Arzneimittel nach Angaben der Beklagten jeweils nur in einer dem üblichen persönlichen Bedarf entsprechenden Menge abgegeben. Auch wird man unter den Begriff des Bezuges eines Arzneimittels auch den Erhalt eines Medikamentes fassen können, das zuvor nicht persönlich in einer ausländischen Apotheke gekauft, sondern dort telefonisch, schriftlich, per E-mail oder eben via Internet bestellt wurde und anschließend per Post oder per Bote an den deutschen Endverbraucher versandt wird. Eine Einschränkung dahingehend, daß das Arzneimittel nur auf eine ganz bestimmte Art und Weise bezogen werden darf, enthält die Bestimmung des § 73 II Ziff. 6 a AMG nicht.

    Hingegen fehlt es an dem Tatbestandsmerkmal "ohne berufs- oder gewerbsmäßige Vermittlung". Im vorliegenden Fall ist davon auszugehen, daß der von der Internetapotheke der Beklagten betriebene Versandhandel mit Arzneimitteln berufs- oder gewerbsmäßig erfolgt, was beispielsweise bei dem gelegentlichen Versand eines Medikamentes aufgrund einer Einzelbestellung eines ausländischen Privatkunden eines Mitgliedsstaates der EU (vgl. Fall Schumacher des EuGH) nicht der Fall ist. In dem Fall Schumacher hat die französische Apotheke zwar ihr Apothekenladengeschäft gewerbsmäßig betrieben, trotz des gelegentlichen Versandes von Medikamenten aber keinen gewerblichen Versandhandel unterhalten. Der gesamte Internetauftritt der Beklagten hingegen ist darauf ausgerichtet, gerade durch den Versand von besonders günstig angebotenen Arzneimitteln nach ganz Europa Gewinne zu erzielen. Über ihre Homepage im Internet, die sich gerade auch an deutsche Kunden richtet, bringt die Beklagte den Nutzern und potentiellen Kunden ihr gesamtes Sortiment an Arzneimitteln nebst Preisinformationen zur Kenntnis, um diese dazu zu bewegen, bei ihr in den Niederlanden Medikamente zu bestellen. Hierin ist eine Vermittlungstätigkeit der Beklagten sehen, so daß die Apotheke, die die Arzneimittel abgibt und der gewerbsmäßige Vermittler, der den Kontakt zum Kunden herstellt, ein und dieselbe Stelle ist.

    Ebenfalls vom Wortlaut des § 73 II Ziff. 6 a AMG umfaßt ist aber auch die von der Beklagtenseite vorgenommene Auslegung, wonach für eine "berufs- oder gewerbsmäßige Vermittlung" erforderlich ist, daß zwischen die die Arzneimittel abgebende Apotheke, dem Lieferant, und dem Endverbraucher eine dritte Stelle geschaltet ist, die zwischen der Apotheke und den Abnehmern der Medikamente vermittelt. Bei der zunächst vorgenommenen Auslegung (Apotheke gleich Vermittler) wäre von der Bestimmung des § 73 II Ziff. 6 a AMG der Betrieb eines gewerblichen Versandhandels mit Arzneimitteln ausgenommen und damit unzulässig (vgl. Rehmann, AMG, München 1999, § 73 AMG, RN 10). Nach der von der Beklagtenseite vorgenommenen Auslegung wäre das Betreiben eines gewerblichen Versandhandels von der Vorschrift des § 73 II Ziff. 6 a AMG umfaßt und lediglich dann nicht mehr erlaubt, wenn der Versandhandel von einer dritten Vermittlungsstelle als Nichtapotheke organisiert und durchgeführt würde. Damit könnte zumindest das Entstehen sogenannter "Rezeptsammelstellen" verhindert werden und es bliebe gewährleistet, daß die Arzneimittel von Personen vertrieben werden, die die nötige Sachkunde beim Umgang mit Medikamenten besitzen.

    Nach der Überzeugung der Kammer verdient die Auslegung den Vorzug, den gewerblichen Versandhandel von der Vorschrift des § 73 II Ziff. 6 a AMG auszunehmen. Dies ergibt sich zum einen daraus, daß die Vorschrift ausdrücklich als Ausnahmevorschrift konzipiert und daher eng auszulegen ist. Würde man den gewerblichen Versandhandel als von § 73 II Ziff. 6 a AMG gedeckt ansehen, wäre kein Ausnahmetatbestand mehr gegeben, sondern der Versandhandel mit Arzneimitteln aus Apotheken im europäischen Ausland nach Deutschland wäre grundsätzlich erlaubt, während lediglich den deutschen Apotheken der Versand von Arzneimitteln verboten bliebe (vgl. § 43 AMG). Dies würde zu der nicht akzeptablen Konsequenz der Inländerdiskriminierung führen. Darüber hinaus erfolgte die Kodifikation des § 73 II Ziff. 6 a AMG in Umsetzung der vom EuGH in seinen Entscheidungen vom 07.03.1989 (NJW 89, 2185 -Schumacher) sowie vom 08.04.1992 (Pharma Recht 1992, 29 – Kommission/Bundesrepublik Deutschland) aufgestellten Grundsätze. Es ist nicht ersichtlich, daß der Gesetzgeber die Absicht hatte, über die in den vorgenannten Urteilen entschiedenen Fallgestaltungen hinaus einen gewerblichen Versandhandel mit Arzneimitteln zu erlauben. Schließlich zeigt auch die Regelung des § 8 II HWG, wonach für die Einzeleinfuhr von Medikamenten nach § 73 II Ziff. 6 a AMG nicht geworben werden darf, daß die Einfuhr von Arzneimitteln aus Apotheken im europäischen Ausland die Ausnahme bleiben soll, unter anderem, um eine Umgehung des nationalen Zulassungssystems für Arzneimitteln zu verhindern.

    Die von der Kammer vertretene Auslegung der Passage "ohne berufs- oder gewerbsmäßige Vermittlung" in § 73 II Ziff. 6 a AMG dahingehend, daß ein gewerblicher Versandhandel, wie ihn die Beklagte betreibt, nicht von dieser Vorschrift erfaßt wird, ist auch mit den einschlägigen europarechtlichen Regelungen vereinbar.

    aa) Ein Verstoß gegen den Grundsatz des freien Warenverkehrs gemäß Art. 28 EGV kann in dem Verbot des gewerblichen Versandhandels mit Arzneimitteln nicht gesehen werden. Zunächst ist schon fraglich, ob das Verbot des gewerblichen Versandhandels mit Arzneimitteln überhaupt eine Maßnahme gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige Einfuhrbeschränkung im Sinne des Art. 28 EGV darstellt. Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH sind alle den Handel betreffenden Rechtsvorschriften der Mitgliedsstaaten, die geeignet sind, den innergemeinschaftlichen Handel unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potentiell zu behindern, als Maßnahmen mit gleicher Wirkung wie mengenmäßige Beschränkungen nach Art. 28 EGV anzusehen (vgl. erstmals EuGH, Slg. 1974, 837, Rn. 5 – Dassonville). Bei alleiniger Anwendung der vorgenannten "Dassonville-Formel" des EuGH läge hier eine Maßnahme gleicher Wirkung im Sinne des Art. 28 EGV vor, denn das Verbot des Versandhandels mit Arzneimitteln führt dazu, daß der Handel mit Arzneimitteln für ausländische mitgliedsstaatliche Apotheken über die Grenze nach Deutschland erheblich behindert bzw. unmöglich gemacht wird. Allerdings hat der EuGH in seinem Urteil Keck und Mithouard (EuGH, Slg. 1993, I -6097, 6131, Rn 16 – Keck und Mithouard) den Anwendungsbereich des Art. 28 EGV dahingehend eingeschränkt, daß nationale Vorschriften, die bestimmte Verkaufsmodalitäten in dem betroffenen Mitgliedsstaat regeln, nicht als Maßnahme gleicher Wirkung einzuordnen sind, wenn sie für alle betroffenen Wirtschaftsteilnehmer gelten, die ihre Tätigkeit im Ausland ausüben, und sofern der Absatz der inländischen Erzeugnisse und der Erzeugnisse aus anderen Mitgliedsstaaten rechtlich wie tatsächlich in gleicher Weise berührt werden. Bei einer vordergründigen Betrachtung könnte man danach vorliegend annehmen, die grundsätzliche Unzulässigkeit der Einfuhr von Medikamenten auf dem Versandwege stelle eine nicht produktbezogene und nicht diskriminierende Verkaufsmodalität dar und unterfalle daher nicht dem Art. 28 EGV; denn auch deutsche Apotheken dürfen ihre Medikamente nicht im Wege des Versandes an die Endverbraucher abgeben (§ 43 AMG). Auf der anderen Seite erfordert die Tatsache, daß diese Verkaufs- bzw. Vertriebsmodalität (kein Versandhandel) dazu führt, daß den ausländischen Apotheken der Zugang zum deutschen Markt mit Arzneimitteln nahezu unmöglich gemacht oder zumindest erheblich erschwert würde, möglicherweise eine differenziertere Betrachtungsweise. Die Beklagte müßte, um auf dem deutschen Markt mit Arzneimitteln handeln zu können, eine eigene Apotheke in Deutschland eröffnen, was angesichts der hierfür geltenden Voraussetzungen faktisch sehr schwer werden dürfte.

    Ob man daher die vorgenannte "Keck-Formel" des EuGH nur unter der Voraussetzung anwenden kann, daß der von der Verkaufsmodalität betroffene ausländische Marktteilnehmer bereits Zugang zu dem betroffenen inländischen Markt hatte, wie dies die Beklagte aus verschiedenen Urteilen des EuGH herleiten will und wofür einiges sprechen dürfte, kann vorliegend dahinstehen, weil ein möglicher Verstoß der Beklagten gegen Art. 28 EGV jedenfalls durch Art. 30 EGV gerechtfertigt wäre.

    Nach dieser Bestimmung steht Art. 28 EGV Einfuhr-, Ausfuhr- und Durchfuhrverboten oder -beschränkungen nicht entgegen, die unter anderem auch zum Schutz der Gesundheit und des Lebens von Menschen gerechtfertigt sind. Allerdings kann sich ein Mitgliedsstaat auf nationale Schutzregelungen nach Art. 30 EGV nur in solchen Regelungsbereichen berufen, in denen noch keine vollständige Harmonisierung der nationalen Vorschriften stattgefunden hat. Auf dem hier interessierenden Gebiet der Herstellung und des Inverkehrbringens von Arzneimittelspezialitäten ist Art. 30 EGV noch anwendbar, da eine Harmonisierung der nationalen Regelungen in diesem Bereich unstreitig noch nicht vollständig erreicht ist. Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH nehmen die Gesundheit und das Leben von Menschen unter den in Art. 30 EGV geschützten Gütern und Interessen den ersten Rang ein und es ist Sache der Mitgliedsstaaten, in den durch den Vertrag gesetzten Grenzen zu bestimmen, in welchem Umfang sie deren Schutz gewährleisten wollen (vgl. u.a. EuGH, Urt. vom 11.11.1994, Pharma Recht 1995, 103). Jedoch ist eine nationale Regelung oder Praxis, die eine die Einfuhr pharmazeutischer Erzeugnisse beschränkende Wirkung hat oder haben kann, mit dem Vertrag nur vereinbar, soweit sie für einen wirksamen Schutz der Gesundheit und das Lebens von Menschen notwendig ist (vgl. unter anderem EuGH, Urteil vom 08.04.1992, Kommission/Deutschland, Slg. 1992 I-2605).

    Durch das deutsche Versandhandelsverbot für Arzneimittel soll in erster Linie sichergestellt werden, daß dem Endverbraucher beim Kauf eines Arzneimittels die Möglichkeit einer persönlichen und qualifizierten Beratung durch einen Apotheker zur Verfügung steht. Hierfür stellt das Versandhandelsverbot eine geeignete Maßnahme dar. Beim Versand von Arzneimitteln aus Apotheken kann der Schutz der menschlichen Gesundheit nicht ebenso gut gewährleistet werden, wie bei der Übergabe des Arzneimittels in den Apothekenbetriebsräumen. So ist zunächst die persönliche Beratung, die ein Patient in der Apotheke vor Ort regelmäßig erfährt, von anderer Qualität als die Beratung, die die Beklagte im Rahmen ihres Internethandels anbietet. Zum einen kann ein Apotheker allein schon aus dem Alter, der Körperstatur und sonstiger äußerer Merkmale des vor ihm stehenden Kunden Rückschlüsse auf die Geeignetheit und Verträglichkeit bestimmter Medikamente gerade für diesen Kunden ziehen, was bei einer telefonischen oder schriftlichen Beratung naturgemäß nicht der Fall ist. Auch ist es im Rahmen der persönlichen Beratung für den Kunden möglich, sofort Rückfragen zu stellen, während ein Kunde der Internetapotheke dazu nach Erhalt des Medikamentes erst unter der angegebenen Telefonnummer bei der Beklagten anrufen bzw. eine E-mail schicken muß. Dabei gerät er leicht in Versuchung, etwaige Fragen auf sich beruhen zu lassen und das Medikament einzunehmen, ohne mögliche Bedenken vorher abgeklärt zu haben. Auch ist ein Medikamentenmißbrauch bei der Bestellung von Arzneimitteln via Internet leichter möglich, als beim Kauf des Medikamentes in den Apothekenbetriebsräumen. Zwar gibt die Beklagte nach ihren eigenen Angaben die Medikamente nur in solchen Mengen ab, die dem üblichen persönlichen Bedarf eines Patienten entsprechen. Jedoch kann dies einen Patienten nicht daran hindern, das Medikament in zahlreichen kleinen Einzelportionen zu beziehen, um dann insgesamt eine erhebliche Menge anzusammeln. Dies ist zwar in eingeschränktem Maße auch beim persönlichen Kauf in einer Apotheke möglich, gleichwohl dürfte die Hemmschwelle hier noch größer sein, als bei der Bestellung via Versandhandel. Hinzu kommt, daß bei dem Versand von Arzneimitteln, die die Internetapotheke aus Kostengründen häufig aus dem Ausland bezieht, nicht gewährleistet ist, daß der deutsche Kunde zu dem von ihm bestellten Medikament einen Beipackzettel erhält, der in deutscher Sprache die notwendigen Informationen im Hinblick auf Dosierung, Wirkungsweise und Nebenwirkungen des Medikamentes enthält. Dies wiederum erhöht die Gefahr des Arzneimittelfehlgebrauches jedenfalls dann, wenn der Patient nicht von sich aus über die von der Beklagten angebotene Service-Nummer die notwendigen Informationen nachsucht. Auch im Hinblick auf die Durchführung der notwendigen Kontrollen betreffend die Haltbarkeit, Lagerungsfähigkeit und sonstige Qualitätsmerkmale der Arzneimittel birgt der Versandhandel Risiken in sich, die beim Verkauf in den Apothekenräumen nicht auftreten. Schließlich steht einem wirksamen Gesundheitsschutz auch die Tatsache entgegen, daß beim Versand von Medikamenten aus dem EU-Ausland teilweise in Deutschland nicht zugelassene Medikamente eingeführt werden. Nicht umsonst erlaubt § 73 III AMG nur ganz ausnahmsweise die Einfuhr von in Deutschland nicht zugelassenen Medikamenten durch Apotheken, sofern sie auf Einzelbestellung von Patienten oder Ärzten beruhen. Letztlich hat gerade vorliegend der Testkauf des Mitarbeiters der Klägerin, dem die Beklagte von sieben bestellten Arzneimitteln nur zwei wie bestellt anlieferte, während sie die übrigen Arzneimittel eigenmächtig durch andere Präparate ersetzte, gezeigt, welche auch für die Gesundheit der Kunden gefährlichen Praktiken beim Internethandel mit Arzneimitteln auftreten können.

    Bei der vorstehend geschilderten Sachlage ist für die Kammer nicht ersichtlich, wie unter den derzeit gegebenen rechtlichen Voraussetzungen der Schutz der öffentlichen Gesundheit auf weniger einschneidende Weise als durch das Verbot eines gewerblichen Versandhandels erreicht werden kann. Zwar ist der Kammer bewußt, daß das deutsche Verbot des Versandhandels mit Arzneimitteln via Internet möglicherweise nicht für alle Zukunft aufrechterhalten werden kann. Denkbar wäre es, den Versandhandel mit Medikamenten in eingeschränktem Umfang zuzulassen und durch Rechtsvorschriften genaue Vorgaben für derartige Versandhandelstatbestände zu machen, die auch strenge Qualitätskontrollen beinhalten müßten. Zum gegenwärtigen Zeitpunkt ist das gewerbliche Versandhandelsverbot noch erforderlich. Ein Verstoß gegen Art. 28 EGV liegt damit nicht vor.


    bb) Die im Hinblick auf Art. 73 II Ziff. 6 a AMG vorgenommene Auslegung dahingehend, daß diese Vorschrift den gewerblichen Versandhandel ausschließt, verletzt auch nicht die Vorschriften der Richtlinie 2000/31/EG über den elektronischen Geschäftsverkehr (E-Commerce-RL), die in ihrem Art. 3 das sogenannte Herkunftslandprinzip statuiert. Ein Verstoß gegen Art. 3 dieser Richtlinie kommt vorliegend schon deshalb nicht in Betracht, weil das Verbot des grenzüberschreitenden gewerblichen Versandhandels mit Medikamenten nicht in den koordinierten Bereich, wie er in Art. 2 der Richtlinie im einzelnen definiert ist, fällt. Nach Art. 2 h) ii) Spiegelstrich 2 der Richtlinie fallen nationale Anforderungen betreffend die Lieferung von Waren nicht in den von der Richtlinie koordinierten Bereich. Hiermit wird klargestellt, daß die Richtlinie nur solche Tätigkeiten betrifft, die tatsächlich elektronisch ausgeübt werden. Dies trifft vorliegend auf den Abschluß des Kaufvertrages über die Arzneimittel via Internet zu, nicht aber auf die Lieferung der Präparate im Wege des Versandes. Dies ergibt sich eindeutig auch aus dem Erwägungsgrund Nr. 21 zur Richtlinie. Dort ist ausdrücklich erwähnt, daß die Anforderungen bezüglich der Lieferung von Humanarzneimitteln nicht in den koordinierten Bereich fallen sollen.

    Da mithin die von der Kammer befürwortete Auslegung des Art. 73 II Ziff. 6 a AMG dahingehend, daß der Betrieb der Internetapotheke der Beklagten von dieser Vorschrift nicht gedeckt ist, auch mit den einschlägigen europarechtlichen Regelungen in Einklang steht, bleibt es bei dem festgestellten Verstoß der Beklagten gegen §§ 43 I und § 73 I AMG.

  • Die Versandhandelstätigkeit der Beklagten verletzt außerdem die Vorschriften der §§ 8 II 2.Alt., 3 a und 10 HWG.

Der Geltungsbereich des HWG ist die Bundesrepublik Deutschland, wobei es entscheidend auf die Zielrichtung der Werbung ankommt. Immer dann, wenn die ausländischen Werbeträger auch in Deutschland erhältlich sind und die beanstandete Werbung auch auf den deutschen Markt abzielt, greifen die Regelungen des HWG ein (vgl. hierzu Kleist/Hess/Hoffmann, HWG, § 13 HWG Anm. 3). Daß die Internetapotheke der Beklagten auf ihren deutschsprachigen Internetseiten gezielt den deutschen Endverbraucher anspricht und diesen zum Bezug ihrer Medikamente bewegen will, wurde zuvor bereits ausgeführt.

Nach Art. 8 II 2. Alt. HWG ist es unzulässig, für den Bezug von zulassungspflichtigen Arzneimitteln im Wege der Einzeleinfuhr im Sinne des § 73 II Ziff. 6 a AMG zu werben. Da das HWG auf den Vorgaben der Richtlinie 92/28/EWG über die Werbung für Humanarzneimittel (ABl. EG 1992, Nr, L 113 vom 30.04.1992, S. 13 - 18) beruht, ist die in Art. 1 III der Richtlinie aufgeführte Definition des Begriffes "Werbung" grundsätzlich auch für das HWG maßgebend. Danach sind unter Werbung für Arzneimittel alle Maßnahmen zur Information, Marktuntersuchung und Schaffung von Anreizen zu verstehen, mit dem Ziel, die Verschreibung, die Abgabe, den Verkauf oder den Verbrauch von Arzneimitteln zu fördern. Soweit die Beklagte auf ihrer Homepage nicht nur allgemeine Image- oder Unternehmenswerbung betreibt, die von den Vorschriften der Richtlinie und des HWG nicht umfaßt ist (vgl. BGH, WRP 1995, 310 ff), sondern auf dem Bestellformular ihrer Internetseiten Arzneimittel nach Indikationsgruppen unterteilt, mit Preisangabe und Produktbeschreibung anbietet, liegt Werbung im Sinn der Richtlinie vor. Der Bezug der Medikamente in einer dem üblichen persönlichen Bedarf entsprechenden Menge wird dem Kunden in Form des Versandes per Post oder Boten von den Niederlanden nach Deutschland angeboten, so daß ganz gezielt auch für die Einzeleinfuhr nach § 73 II Ziff. 6 a AMG geworben wird.

Zu berücksichtigen ist allerdings, daß die digitale Präsentationsform des Angebots der Beklagten in Form einer Bestellung mit der Bezeichnung, dem Preis und einer kurzen Produktinformation über die Arzneimittel für den Internet-Arzneimittelhandel unverzichtbar ist, denn ohne die Abbildung von Online-Bestellformularen könnte ein solcher faktisch nicht durchgeführt werden. Von Beklagtenseite wird daher eine einschränkende Auslegung des Werbebegriffes dahingehend verlangt, daß die für den Geschäftsabschluß notwendigen Präsentationsformen, die conditio sine qua non für die Transaktion Internet-Handel sind, vom Werbebegriff auszunehmen sind. Andernfalls seien die Vorschriften nicht mit den europarechtlichen Vorgaben vereinbar.

Nach Ansicht der Kammer besteht indes keine Notwendigkeit für eine derart einschränkende Auslegung des Werbebegriffs. Vielmehr ist das Werbeverbot des § 8 HWG, das auch die Internetbestellformulare der Beklagten erfaßt und deren Internethandel (soweit die deutschen Abnehmer betroffen sind) damit unmöglich macht, mit dem Europarecht vereinbar.

  • Ein Verstoß gegen den Grundsatz des freien Warenverkehrs gemäß Art. 28 EGV kann hierin nicht gesehen werden. 

Selbst wenn man das Werbeverbot entgegen der "Keck-Formel" des EuGH (vgl. vorher) als Maßnahme gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige Einfuhrbeschränkung im Sinne des Art. 28 EGV ansehen würde, etwa weil diese Verkaufsmodalität für die Beklagte vorliegend schon den Zugang zum Endkundenmarkt verhindert, wäre eine etwaige Behinderung des freien Warenverkehrs durch Art. 30 EGV zum Schutz der Gesundheit von Menschen gerechtfertigt.

Sinn des Werbeverbotes nach § 8 II HWG ist es, den Ausnahmecharakter der Einzeleinfuhr nicht zugelassener Arzneimittel zu wahren, um zu verhindern, daß das grundsätzliche Erfordernis einer nationalen Zulassung nach den deutschen Rechtsvorschriften systematisch umgangen wird (vgl. auch EuGH, Slg. 1994, I-5243, Rn 19 – Ortscheit/Eurim Pharm). Wenn in Deutschland für dort nicht zugelassene Arzneimittel geworben werden dürfte, bestünde die Gefahr, daß die Hersteller die Zulassung der Arzneimittel in einem Mitgliedsstaat, der geringere Anforderungen stellt, beantragen und sie dann aufgrund von Einzelbestellungen, die sie durch Werbeaktionen ausgelöst haben, nach Deutschland einführen. Dementsprechend hat der EuGH in der vorgenannten Entscheidung festgestellt, daß die Mitgliedsstaaten in Ermangelung eines Verfahrens der Gemeinschaftszulassung oder der gesetzlichen Anerkennung der nationalen Zulassungen berechtigt sind, das Inverkehrbringen von Arzneimitteln, die nicht von der zuständigen nationalen Behörde zugelassen sind, in ihrem Gebiet ohne weiteres zu verbieten. Da das Werbeverbot für die Wirksamkeit der nationalen Zulassungsregelung erforderlich ist, ist es von Art. 30 EGV gerechtfertigt.

Diese Grundsätze gelten auch für den vorliegenden Fall, denn die Internetpräsentation der von der Beklagten vertriebenen Arzneimittel umfaßt auch die in Deutschland nicht zugelassenen Medikamente und soll eine Vielzahl von Kunden gerade auch zum Kauf dieser Präparate anlocken. Damit wäre der Ausnahmecharakter der Einzeleinfuhr nach § 73 II Ziff. 6 a AMG nicht mehr gewährleistet. Soweit der Beklagten durch das Werbeverbot der Internetversandhandel faktisch unmöglich gemacht wird, wurde bereits zuvor ausgeführt, warum sogar ein Verbot des gewerblichen Versandhandels mit Art. 28 EGV vereinbar ist.

b) Eine einschränkende Auslegung des Werbebegriffs des § 8 II HWG gebieten auch nicht die Regelungen der E-Commerce-Richtlinie.

Zunächst ist davon auszugehen, daß diese Richtlinie, obwohl sie zum Zeitpunkt der Verletzungshandlung noch nicht in nationales Recht umgesetzt und die Frist zur Umsetzung noch nicht abgelaufen war, bereits jetzt im Rahmen der Auslegung des Werbebegriffs des § 8 HWG zu berücksichtigen ist. Adressat der Umsetzungsverpflichtung sind nämlich nicht allein die gesetzgebenden Körperschaften. Auch die Gerichte müssen im Rahmen ihrer Zuständigkeiten die zur Erfüllung der Umsetzungsverpflichtung erforderlichen Maßnahmen treffen und das nationale Recht im Lichte des Wortlauts und des Zwecks der Richtlinie auslegen (vgl. BGH, NJW 1998, S. 2208 ff).

In Art. 3 I der Richtlinie wird das sogenannte Herkunftslandprinzip statuiert und in Art. 3 II ist vorgeschrieben, daß die Mitgliedsstaaten den freien Verkehr von Diensten der Informationsgesellschaft aus einem anderen Mitgliedsstaat nicht aus Gründen einschränken dürfen, die in den koordinierten Bereich der Richtlinie fallen. Die Anwendung dieses Prinzips auf das Werbeverbot des § 8 II HWG würde bedeuten, daß das Werbeverbot dem Internetangebot der Beklagten nicht entgegengehalten werden könnte, obwohl sich die Werbung gezielt an deutsche Verbraucher richtet. § 8 HWG fällt zunächst in den koordinierten Bereich der Richtlinie nach Art. 2 h, der unter anderem die vom Dienstanbieter zu erfüllenden Anforderungen in Bezug auf Qualität oder Inhalt eines Dienstes der Informationsgesellschaft einschließlich der auf Werbung anwendbaren Anforderungen betrifft.

Das Werbeverbot ist jedoch durch die Vorschrift des Art. 1 Abs. 3 der Richtlinie gerechtfertigt. Danach ergänzt die Richtlinie das auf die Dienste der Informationsgesellschaft anwendbare Gemeinschaftsrecht und läßt dabei das Schutzniveau insbesondere für die öffentliche Gesundheit und den Verbraucherschutz, wie es sich aus Gemeinschaftsrechtsakten und einzelstaatlichen Rechtsvorschriften zu deren Umsetzung ergibt, unberührt, soweit die Freiheit, Dienste der Informationsgesellschaft anzubieten, dadurch nicht eingeschränkt wird. In diesem Zusammenhang ist nunmehr die zuvor erwähnte Richtlinie über die Werbung von Humanarzneimitteln (RL 92/28/EWG) von Bedeutung. Gemäß Art. 2 I der RL untersagen die Mitgliedsstaaten die Werbung für ein Arzneimittel, für dessen Inverkehrbringen keine Genehmigung nach den Rechtsvorschriften der Gemeinschaft erteilt worden ist. Da auch heute noch ein großer Teil der Zulassungen von Arzneimitteln über innerstaatliche Vorschriften erfolgt und zudem die Kriterien über die nationale Zulassungserteilung noch nicht vollständig harmonisiert worden sind, ist § 8 II HWG als Rechtsstand der Europäischen Gemeinschaft i.S.d. Art. 1 III E-Commerce-RL anzuerkennen. Da die Beklagte argumentiert, die Anwendung des § 8 II HWG führe dazu, daß ihr der Versandhandel mit Arzneimitteln via Internet unmöglich gemacht wird, ist auch die bereits in deutsches Recht umgesetzte, sogenannte Fernabsatzrichtlinie 96/7/EG zu beachten, die in ihrem Art. 14 den Mitgliedsstaaten ausdrücklich erlaubt, im Interesse der Allgemeinheit den Vertrieb im Fernabsatz für bestimmte Waren und Dienstleistungen insbesondere Arzneimittel in ihrem Hoheitsgebiet unter Beachtung des EG-Vertrages zu verbieten. Durch die ausdrückliche Benennung der Arzneimittel in dieser Regelung hat der europäische Gesetzgeber die vorhandenen nationalen Verbote des Versandhandels mit Arzneimitteln als Teil des gemeinschaftsrechtlichen Schutzniveaus anerkannt. Zwar verbietet § 8 II HWG nicht den Versandhandel für Arzneimittel; durch das Verbot der Werbung für den grenzüberschreitenden Versand von Arzneimitteln soll jedoch diese Art der Bezugsform von Arzneimitteln als Ausnahmetatbestand beibehalten werden. Wenn Art. 14 der Fernabsatzrichtlinie es den Mitgliedsstaaten schon erlaubt, den gewerblichen Versandhandel mit Arzneimitteln zu verbieten, so erlaubt es die Vorschrift erst Recht, die Werbung für einen derartigen Versandhandel zu verbieten. Zudem wendet sich die Beklagte ja gerade dagegen, daß durch das Werbeverbot, soweit man den Werbebegriff nicht einschränkend auslegt, ihre Versandhandelstätigkeit via Internet faktisch unmöglich gemacht würde. Da Art. 14 der Fernabsatzrichtlinie aber sogar ein Verbot des Versandhandels mit Arzneimitteln unter Beachtung des EG-Vertrages für zulässig erachtet, besteht keine Notwendigkeit, den Werbebegriff im Sinne der Beklagten einschränkend auszulegen. Daß selbst das Verbot des gewerblichen Versandhandels und auch das Werbeverbot nach § 8 II HWG mit dem EG-Vertrag, insbesondere Art. 28 EGV vereinbar sind, wurde bereits zuvor begründet. 

Eine einschränkende Auslegung des Werbebegriffs im Sinne der Beklagten ist daher aus Gründen der Europarechtskonformität nicht erforderlich.

Neben dem Verstoß gegen § 8 II 2. Alt. HWG verletzt die Beklagte durch ihre Versandhandelstätigkeit auch die Regelung des § 8 I HWG, weil sie im Internet für den Versand von apothekenpflichtigen Arzneimitteln wirbt. 

Da die Beklagte zudem auch für den Bezug von in Deutschland nicht zugelassenen und auch für den Bezug von verschreibungspflichtigen Arzneimitteln bei Privatverbrauchern wirbt, verstößt sie mit dem Betrieb ihrer Internetapotheke zusätzlich gegen die Bestimmungen der §§ 3a und 10 HWG. Bei der Frage der Vereinbarkeit dieser Bestimmungen bei der vom Gericht vorgenommenen Auslegung des Begriffs "Werbung" mit dem Europarecht kann auf die Ausführungen zu § 8 II HWG verwiesen werden.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Bei dem von der Beklagten in ihrem Schriftsatz vom 28.09.00 abgegebenen Teilanerkenntnis handelt es sich nicht um ein sofortiges Anerkenntnis im Sinne des § 93 ZPO. Denn es ist davon auszugehen, daß die Beklagte der Klägerin vorgerichtlich Anlaß zur Stellung auch der nunmehr anerkannten Verfügungsanträge gegeben hat, weil nicht zu erwarten gewesen wäre, daß die Beklagte auf eine entsprechende vorgerichtliche Abmahnung eine strafbewehrte Unterlassungserklärung abgegeben hätte. Zu dieser Beurteilung gelangt die Kammer aufgrund des von der Klägerin erwähnten Schreibens des früheren Prozeßbevollmächtigten der Beklagten vom 31.08.00 an die Klägerin, in dem dieser bereits in Kenntnis des genauen Wortlautes auch der jetzt anerkannten Verfügungsanträge unstreitig erklärt hat, man wolle sich in vollem Umfang gegen die einstweilige Verfügung verteidigen, eine Einschränkung im Hinblick auf nur einzelne Ansprüche wurde nicht gemacht. Bei einer Rückschau auf den Zeitpunkt der Einreichung der Antragsschrift mußte die Klägerin also davon ausgehen, daß die Beklagte auch auf eine Abmahnung nicht eingelenkt hätte.

Der Antrag der Beklagten auf Vollstreckungsschutz im Sinne des § 712 ZPO war zurückzuweisen, denn die Beklagte hat nicht glaubhaft gemacht, daß ihr durch die Zwangsvollstreckung ein unersetzbarer Nachteil droht. Vielmehr ist angesichts der Wirtschaftskraft des klägerischen Unternehmens zu erwarten, daß ein eventueller Ersatzanspruch der Beklagten nach § 945 ZPO nicht an der schlechten Vermögenslage der Klägerin zu scheitern droht. Darüber hinaus stellt der Internethandel mit Arzneimitteln nach dem Vortrag der Beklagten nur das eine Standbein des Apothekenbetriebes der Beklagten dar. Daneben betreibt die Beklagte nach wie vor ihr Apothekenladengeschäft in K. weiter. Zudem bleibt es der Beklagten unbenommen, den Versandhandel mit Arzneimitteln im übrigen Europa weiter auszuüben, so daß ihr "lediglich" der deutsche Markt wegbräche. Sie muß nur auf ihrer Homepage ausdrücklich mitteilen, daß sich ihr Angebot nicht an in der Bundesrepublik Deutschland lebende Verbraucher wendet.

Zitat erfolgt ohne Gewähr.